TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR
A teoria do desvio produtivo do consumidor é caracterizada pela “via crucis” que o indivíduo tem que trilhar para ter seus direitos de consumidor garantidos, ou seja, é o tempo depreendido pelo consumidor em uma situação de falha na prestação de serviços ou fornecimento de produtos ou serviços ou ainda, em compra e venda de bens, onde o tempo perdido é irrecuperável.
A tese do desvio produtivo do consumidor é de autoria do advogado capixaba Marcos Dessaune, que começou a desenvolvê-la no ano de 2007, e culminou no lançamento da obra intitulada Desvio Produtivo do Consumidor: o prejuízo do tempo desperdiçado (Editora Revista dos Tribunais), no ano de 2011.
Segundo o autor, “o desvio produtivo caracteriza-se quando o consumidor, diante de uma situação de mau atendimento, precisa desperdiçar o seu tempo e desviar as suas competências — de uma atividade necessária ou por ele preferida — para tentar resolver um problema criado pelo fornecedor, a um custo de oportunidade indesejado, de natureza irrecuperável”.
A falha na prestação de serviços já é preconizada em nosso ordenamento jurídico, contido na Lei 8.078/90, em seus arts. 12 e seguintes do CDC.
Contudo, no referido dispositivo legal, apesar de regular a reparação aos danos causados ao consumidor, não quantifica o tempo desperdiçado pelo mesmo, por tempo não razoável, fazendo com que o mesmo tenha prejuízos irreparáveis.
O gasto de tempo desperdiçado nessas situações, em nosso ordenamento jurídico atual, vem sendo pontuado por nossos Tribunais Superiores, onde inclusive os consumidores vem sendo indenizados diante do tempo perdido.
Corroborando com esse entendimento, o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro acerca do tema[1]:
APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO DO CONSUMIDOR – AÇÃO INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS – AÇÃO DE FALSÁRIO – CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO NÃO CELEBRADO PELO CONSUMIDOR – SENTENÇA QUE DECLAROU A INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA, CANCELOU O CARTÃO DE CRÉDITO E CONDENOU A RÉ AO PAGAMENTO DE DANOS MORAIS – RECURSO INTERPOSTO PELO RÉU – ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – NÃO ACOLHIMENTO – ADOÇÃO DA TEORIA DA ASSERÇÃO – CONDIÇÃO DA AÇÃO QUE DEVE SER ANALISADA, DE FORMA ABSTRATA, COM BASE NOS ELEMENTOS TRAZIDOS PELO AUTOR NA INICIAL – NÃO ACOLHIMENTO DA ALEGAÇÃO DE FATO EXCLUSIVO DE TERCEIRO – FATURA DO CARTÃO QUE CONTEM A LOGOMARCA DA EMPRESA RÉ, SUFICIENTE PARA COLOCÁ-LA NA POSIÇÃO DE GARANTE CONTRATUAL – CASO FORTUITO INTERNO QUE NÃO AFASTA O NEXO DE CAUSALIDADE – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 479 DO STJ - DANO MORAL CONFIGURADO – DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR – QUANTUM INDENIZATÓRIO ARBITRADO EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. RECURSO A QUE SE NEGA SEGUIMENTO (ART. 557, CAPUT, DO CPC)
APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO DO CONSUMIDOR – AÇÃO SOB O RITO SUMÁRIO – DEMORA NA FILA DO BANCO – CONSUMIDOR QUE PERMANECEU ESPERANDO POR APROXIMADAMENTE UMA HORA E MEIA NA FILA DO BANCO - SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE O PLEITO AUTORAL PARA CONDENAR O RÉU AO PAGAMENTO DE R$3.110,00 DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - APELA A EMPRESA RÉ AFIRMANDO QUE SE O CONSUMIDOR FICOU NA FILA, FOI POR SUA ESCOLHA, JÁ QUE OFERECE TERMINAIS DE AUTO-ATENDIMENTO – CONTINUA AFIRMANDO QUE NÃO HÁ PROVAS DE QUE O AUTOR FICOU REALMENTE NA FILA DO BANCO POR DUAS HORAS, POIS PODERIA TER PEGO A SENHA, SAÍDO DA FILA E RETORNADO MAIS TARDE – POR FIM, ALEGA QUE A DEMORA NA FILA CONSTITUI MERO ABORRECIMENTO, O QUAL NÃO GERA DANO MORAL, NOS TERMOS DA SÚMULA 75 DO TJRJ – NÃO ACOLHIMENTO – O RÉU NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE DEMONSTRAR FATO IMPEDITIVO DO DIREITO DO AUTOR - RESTOU CARACTERIZADA A VIOLAÇÃO AO DEVER DE QUALIDADE – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR - SÃO INACEITÁVEIS AS ALEGAÇÕES DO APELANTE DE QUE O AUTOR PODERIA TER REALIZADO O PAGAMENTO DAS CONTAS POR TERMINAIS DE AUTOATENDIMENTO, UMA VEZ QUE CABE A ESTE OPTAR PELO MEIO QUE AVALIE MAIS CONVENIENTE, CABENDO, POR CONSEGUINTE, AO BANCO DISPONIBILIZAR UM SERVIÇO DE QUALIDADE, O QUE NÃO SE VERIFICOU - DESSA FORMA, ENTENDE-SE QUE OS FATOS NARRADOS PELO CONSUMIDOR ULTRAPASSAM O MERO ABORRECIMENTO COTIDIANO, EM RAZÃO DE TER ESPERADO NA FILA DO BANCO POR QUASE 02 HORAS, PERDENDO TEMPO PRODUTIVO, ENSEJANDO O DEVER DE INDENIZAR. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
APELAÇÃO CÍVEL – DIREITO DO CONSUMIDOR – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EDUCACIONAIS – RESCISÃO DO CONTRATO – CLÁUSULA CONTRATUAL QUE PREVÊ A DEVOLUÇÃO DE 50% DA MENSALIDADE AOS ALUNOS QUE EFETUAREM O CANCELAMENTO ATÉ O 15º DIA APÓS O INÍCIO DAS AULAS – AUTORA REQUER A DEVOLUÇÃO DE 50% DE SUA MENSALIDADE, CONFORME PREVISTO CONTRATUALMENTE, BEM COMO INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA QUE MERECE REFORMA – A AUTORA PREENCHE AS CONDIÇÕES PARA SER RESSARCIDA EM 50% DA MENSALIDADE PAGA, SENDO ABSOLUTAMENTE AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.167.245 - SP (2017/0227964-1)INDEVIDA A SUA RETENÇÃO – APLICAÇÃO DO ARTIGO 42 DO CDC – DEVOLUÇÃO EM DOBRO – A AUTORA TENTOU DIVERSAS VEZES, SEM SUCESSO, RESOLVER SEU PROBLEMA COM A RÉ, QUE PERMANECEU INERTE - CONSUMIDORA OBRIGADA A AJUIZAR AÇÃO PARA REAVER QUANTIA A QUAL FAZIA JUS – DEMORA INJUSTIFICADA NO REEMBOLSO – DESVIO PRODUTIVO DO CONSUMIDOR - DANO MORAL CONFIGURADO - QUANTUM INDENIZATÓRIO QUE DEVE SER FIXADO DE FORMA A ATENDER AOS CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE R$5.000,00 PELOS DANOS MORAIS CAUSADOS À CONSUMIDORA. RECURSO, EM PARTE, MANIFESTAMENTE PROCEDENTE, APLICAÇÃO DO ARTIGO 557, §1º-A, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
Ainda sobre esse entendimento, o nosso Superior Tribunal de Justiça entendeu pela teoria do desvio produtivo[2]:
APELAÇÃO AÇÃO INDENIZATÓRIA DANOS MORAIS EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO DEVER LATERAL BOA-FÉ OBJETIVA FRUSTRAÇÃO DO CONTRATO INDENIZAÇÃO MORAL. - A expedição tempestiva de diploma de conclusão constitui dever lateral do contrato de ensino função criadora da boa-fé objetiva dever anexo, art. 422, do CC. Evidente falha na prestação do serviço ilícito civil inconteste (art. 186 e 927, do Código Civil); - A conduta contratual e a frustração em desfavor do consumidor violam elemento integrante da moral humana, constituindo dano indenizável desvio produtivo do consumidor que não merece passar impune inteligência dos artigos 186 e 927 do Código Civil. 'Quantum' arbitrado aquém da extensão do dano e dos paradigmas jurisprudenciais artigo 944, do Código Civil majoração para R$10.000,00; RECURSO DA RÉ NÃO PROVIDO e RECURSO DO AUTOR PROVIDO EM PARTE.
Contudo, é importante acrescentar que não basta a simples alegação na “demora” da resolução do imbróglio. No momento do ingresso da ação, ao fundamentar a teoria supramencionada, a referida deverá estar abarcada de todas as comprovações que podem ser feitas pelo consumidor, tais como: protocolos de atendimento, notificações, recibos, todos contendo data, horário e preferencialmente o nome dos funcionários das empresas.
Tudo isto demonstrará que, pelo lapso de tempo entre a data da ocorrência do fato e a sua resolução, ou a falta dele, ensejará ou não indenização ao consumidor.
Portanto, para invocar a referida teoria, o operador do direito e/ou o consumidor deverá estar munido de todas as provas a fim de restar comprovado o fato constitutivo de seu direito.
Fontes:
https://vitorgug.jusbrasil.com.br/artigos/114536742/voce-sabe-o-que-e-desvio-produtivo-do-consumidor;
[1] 27ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça Apelação Cível n° 0019108-85.2011.8.19.0208;
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0035092-08.2012.8.19.0004;
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0460569-74.2012.8.19.0001.
[2] AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.167.245 - SP (2017/0227964-1)